2021年可谓是“NFT元年”。尽管NFT行业从2017年前后就已经初露头角，但这个概念真正闯入大众视野，还是在2021年3月，艺术家Beeple的NFT作品在佳士得拍卖会上拍出了6934万美元这个令人咋舌的价格，几乎是一下就点燃了大家对这个“新风口”的热情。

根据NFT数据公司Nonfungible.com发布的年度市场报告，2021年NFT交易额达到176亿美元，比2020年的8200万美元飙升了21,000%，买家数量从7.5万上升到230万，投资者从NFT的销售中获得了总计54亿美元的利润。

面对这诱人的发展前景，入局者不在少数。但由于NFT多与虚拟货币挂钩，而我国监管目前对虚拟货币持消极态度，与NFT相关的诸多法律问题亦尚未厘清，导致很多人对此仍处于谨慎和观望阶段。国内交易平台也多将NFT表述为“数字藏品”，以示区别。

近日，杭州互联网法院公布了“胖虎”插图NFT侵权案的判决书，该案中，用户A未经权利人许可，将图片“胖虎打疫苗”上传到某NFT平台（下称“甲平台”）铸造为NFT并进行销售。对这张图片享有著作权的奇策公司将甲平台诉至法院，认为甲平台未尽审查义务，应承担侵权责任。最终，法院判定甲平台构成侵权。

涉案图片，来自新浪微博@不二马大叔

据悉，该案为国内首个NFT侵权案，对NFT的性质、NFT交易模式下的行为界定、NFT数字作品交易平台的属性以及责任认定等方面进行了积极探索，并提出了相应的司法审查标准，对业界有重要参考意义。

产生和交易：NFT到底怎么“玩”？

NFT到底是什么呢？业界已经有了被广泛接受和使用的定义，“胖虎案”判决也对此进行了梳理：

NFT，即非同质化权益凭证（Non-FungibleToken），是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据。NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性，该元数据显示为存储特定数字内容的具体网址链接或者一组哈希值，点击链接或者使用哈希值进行全网检索，就能够访问被存储的特定数字内容。

NFT与区块链上的智能合约相关联，能够记录关于该特定客体的初始发行者、发行日期以及未来的每一次流转信息。每一个NFT都是独一无二的，一个NFT与另一个NFT不可相互交换，一个NFT也不能拆分为若干个子单位，这即为NFT“非同质化”的内涵。

NFT作品The Doge Pound，图片来自网络

用简单粗暴的“人话”来说，NFT实际上就是由公共区块链平台通过特定程序生成的链接或数据，用于识别特定的数字资产（例如文字、图片、音频、视频等）。正如判决中所言，NFT不存储数字作品文件，只是记录了数字作品文件的数据特征，不能直接转变为画面而被“观赏”，只是一个抽象的信息记录。

只看抽象的定义，也许大家还是觉得摸不着头脑。下面我们就以“胖虎案”涉及的NFT作品及平台为例，结合判决书查明的事实，来梳理一下NFT产生的和交易过程：

· 铸造

“胖虎案”判决指出，NFT的铸造是指平台用户将作品上传到平台的区块链上，生成与作品一一对应的序列号，作为作品上链的凭证。在铸造上链的过程中，区块链会记录作品上传者对应的加密钱包地址，类似于微博ID，指向发布者的唯一身份。NFT中部署智能合约自动执行交易规则，平台用户铸造NFT的过程即以技术的方式生成权利凭证和起草交易合同。

在甲平台上，注册用户可以选择将图片、动图、音视频等多种作品类型铸造为NFT，并选择是单个出售还是多个出售，同时选择交易的底层智能合约，选择完成后铸造作品。

图片来自网络

· 一级市场销售

铸造完成后，每个NFT均有一个编号，指代其在区块链平台的智能合约中的编码。通过编号可以在区块链平台上看到该NFT的智能合约底层代码，并可进一步查询该NFT的原始数据。买家可以在NFT交易平台上通过数字钱包支付对价和服务费，进而成为平台上公开显示的该数字作品的所有者，区块链上也会生产买家的新的所有者信息。

“胖虎案”中，铸造的NFT作品经平台审核通过后，会自动呈现“上架状态”，意味着作品已经正式发布。发布NFT作品的行为等同于将作品置于网络传播，公众可在特定时间地点访问该作品，购买者可选择购买该作品。

用户A在甲平台注册账号，上传了“胖虎打疫苗”图片，使用甲平台“铸造NFT”的功能将其铸造为NFT作品，并向甲平台支付铸造所需的“燃料费”。其后，用户A发布该NFT并定价899元，某用户购买了该作品，并向用户A支付899元。

· 二级市场销售

一般而言，NFT可以进行多次售卖，每次流转的售卖者和购买者信息都会被记录，以证明权利归属。

甲平台亦支持NFT的二级市场销售，购买者可以设定新的出售价格，实现NFT的二次流通，平台则从售价中获得佣金及“燃料费”。

买个NFT，买到的到底是啥？

如上所述，如果用简单粗暴的方式来理解，NFT只是一串数据代码，其指向的相应作品甚至在网络上随处可见。例如周董被盗的NFT作品对应的图片，你我都可以在网络上搜索和保存。那么，NFT指向的到底是什么权益呢？那些花费成千上万元购买NFT的人，买的到底是什么？

周杰伦此前发布的NFT头像，图片来自网络

“胖虎案”的一审判决认为，NFT交易实质上是“数字商品”所有权的转移过程。

在NFT交易模式下，每个数字文件均有唯一的标记，一部数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代，产生“唯一性”和“稀缺性”等效果，因此当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”，NFT交易实质上是“数字商品”的所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。

“数字商品”虽然以数据代码形式存在于虚拟空间，具有虚拟性、依附性和行使方式的特殊性，但也具备一定的独立性、特定性和支配性。对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益。

NFT数字作品持有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。

2017年面世的NFT作品CryptoKitties，图片来自网络

但是，认定NFT属于数字财产，购买者获得的是所有权，并不意味着NFT的铸造和交易过程不涉及著作权问题。“胖虎案”的一审判决认为，结合甲平台的规则，NFT的铸造和交易与相应作品的信息网络传播权有关：

NFT数字作品通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众。对应作品上架后，公众可以在自己选定的时间和地点访问该作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。铸造过程虽然也涉及将作品从铸造者终端设备复制到网络服务器的过程，但该复制是网络传播的一个步骤，其造成的损害后果已经被信息网络传播给权利人造成的损害后果所吸收，无需单独评价。

此外，法院认为NFT的售卖不涉及作品的发行权，因为当前著作权法的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，而NFT不是原作品的原件，也不是复制件，因此无法落入发行权控制的范畴。

通俗来说，以“胖虎打疫苗”的图片为例，售卖者卖的是对应的数据代码，而不是图片的有形载体原件或复制件，因此售卖行为不属于发行这张图片的行为。虽然购买者获得的是对应数据代码的所有权，但在售卖过程中，售卖者会将这幅图片置于平台中展示，因此需要获得图片的信息网络传播权授权。

NFT交易平台：“避风港”还安全吗？

在“胖虎案”中，图片权利人奇策公司起诉的并非铸造、销售对应NFT的用户，而是甲平台。理由是甲平台提供相应的网络服务并从中获利，却没有尽到应尽的审核义务。

这也是该案的一大重要意义：结合NFT的技术特点和交易过程可知，目前的NFT铸造和流通基本都是绕不开NFT平台的。因此，厘清平台的责任边界，对于NFT产业的发展和规范非常重要。

近期火爆的NFT作品无趣猿，图片来自网络

在“胖虎案”中，法院认为：甲平台属于网络服务提供者而非内容提供平台，但结合各方面因素考虑，其应承担的审核义务高于一般网络服务提供者应承担的“通知-删除”责任。

首先，除前文所述的甲平台中NFT的铸造和交易模式外，法院还查明以下事实：

· 甲平台的用户协议：

甲平台的用户协议中要求用户不得上传侵权作品，否则应自行承担对平台和买家的损失，且平台有权利下架相应作品。

· 甲平台的审核措施：

对于用户提交的作品铸造申请，甲平台对其进行人工审核，审核内容包括在“全国作品登记信息公示系统”中查询是否有拟铸造的作品登记信息，在搜索引擎中查询是否有拟铸造的作品信息等步骤。如有，审核人员会提示发布方提供相应的权属证明，否则驳回上架申请。

· 甲平台的“通知-删除”机制：

平台收到作品违规的举报和初步证据后，会对涉及侵权的作品采取删除、屏蔽、断开链接的措施，并将违规证据转送至作品发布方核实。未收到发布方有效反馈或确定作品侵权的，对相应NFT采取屏蔽、断开链接的措施。

· 甲平台的盈利模式：

NFT作品的铸造和每一次流通、赠与或销毁，甲平台都会收取一次“燃料费”，价格为33元。此外，作品第一次销售时，平台抽取价格10%的佣金，二次流通时，若售出价高于收购价，平台收取买家赚取差价的10%作为佣金。

图片来自网络

结合在案事实，法院认为，甲平台是网络服务提供者，但不属于“提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务”的网络服务提供者。NFT新型商业模式中，应结合NFT数字作品的特殊性及其交易模式、技术特点、平台控制能力、盈利模式等方面综合评判平台责任边界。进而，法院从以下几方面认定甲平台未履行相应的注意义务，应承担侵权责任：

· 交易模式：

NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当是该数字作品的著作权人或被授权人。对此，甲平台作为专门NFT数字作品交易服务平台知道也应当知道，且理应采取合理措施防止侵权发生，审查作品来源和铸造者的权利。

· 技术和商业模式：

NFT解决了数字作品作为商品时的可流通性和稀缺性（非同质化），能够解决交易主体之间的信任缺乏和安全顾虑。因此，如果NFT数字作品存在权利瑕疵，将严重损害交易秩序的确定性以及各方合法权益，导致纠纷频发，动摇NFT商业模式下的信任生态。

· 控制能力：

从数据的保存、作品的铸造流程和平台审查对象的数量来说，甲平台对其平台上交易的NFT数字作品有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，没有额外增加其控制成本。甲平台的审查范围仅限于在“全国作品登记信息公示系统”中查询是否有拟铸造的作品登记信息，不包含线下有形作品以及互联网上公开发表、传播的作品，具有明显的局限性。

· 盈利模式：

不同于电子商务平台和提供存储、链接等服务的平台，甲平台是直接从NFT数字作品的铸造和交易中获得利益，根据《关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，其对用户侵害他人信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

图片来自网络

笔者认可法院论述的第四点理由。诚然，其他类型的平台也收取服务费、手续费等费用，但平台若直接参与到商品的铸造过程，并从铸造、交易的每个环节获得相应比例的费用，体现了与交易者的利益共享和风险共担，这种盈利模式就产生了本质的差别。这个理由也是具有直接的法律依据、“一击致命”的。

但遗憾的是，笔者认为法院对前三个理由的论述难言充分。

其一，第一和第二个理由都没有从本质上厘清甲平台与一般网络服务平台的区别：平台作为NFT交易的服务提供方，就应当了解出售者的权利来源并进行合理审查。那么，电商交易平台等类型的平台，都是提供某种交易的服务，其他平台不充分审查也可能导致纠纷频发，与甲平台有何本质区别？为何甲平台就要承担更高的义务？

其二，笔者认为，本案中，甲平台未尽审查义务的表现在于，A用户上传的图片带有作者水印，甲平台却未核查A用户与作者的关系。而法院据此认为甲平台在“全国作品登记信息公示系统”中查询是否有拟铸造的作品登记信息的事前审查措施不够充分，同时指出甲平台不存在海量的数据内容，没有额外增加其控制成本。

但是，如果不是图片有水印的特殊情形，甲平台的事前审查措施是否真的不够充分？法院依据何种事实认为甲平台不存在海量数据内容，有能力、有义务承担更广泛的审查措施相应的责任和成本？

当然，本案只是一审判决，目前未获知双方是否上诉，因此可能还未生效。如果有二审判决，笔者将与大家一同拭目以待。

如火如荼的NFT，在法律上还存在很多的模糊地带，且随着NFT产品的多样化，其权利关系也会越来越复杂。

例如，今年初，昆汀出售电影《低俗小说》的衍生NFT，引发了其与电影公司之间的版权纠纷。可见，对于电影这类版权状况复杂的作品，NFT的开发和交易可谓困难重重。又如，若NFT作品中包含了自然人的姓名、肖像、隐私等人格权益，甚至其中某些元素已经被注册为商标，则对此的权利核查也将面临窘境。一旦出现纠纷，无论是平台还是售卖者、购买者，都会遭到损失。

《低俗小说》海报，图片来自网络

到底是真风口还是真泡沫，在很大程度上，取决于NFT产业是否能够顺利厘清合规、权利等法律问题。不管如何，与许许多多的行业和法律研究者一道，“胖虎案”的一审判决对此作出了有益的探索。一个新行业的真正腾飞，也许值得期待。

本文引用的判决书内容源于杭州互联网法院(2022)浙0192民初1008号判决书。

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《亚洲法律概况》（Asialaw Profiles）亚洲法律领先律师榜单“媒体及娱乐”领域卓越律师（2022）

LEGALBAND中国体育娱乐领域领先律师（2014-2021）

“中国优秀知识产权律师TOP50”上榜律师（2021）

首届文化娱乐法治评选“杰出娱乐法律师”（2020）

汤森路透ALB中国十五佳诉讼律师（2019）

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（编辑：陈冠琪）